Parmi les point du traité Acta, l’un des plus inquiétant est sans conteste la responsabilité voulue par les lobbys des hébergeurs et fournisseurs de services « web 2.0″ (aujourd’hui protégés par la LCEN, Loi de Confiance en l’Economie Numérique). Une fois ces dernier condamnés à faire la police du copyright, les coûts engendrés sonneraient l’arrêt de mort du web 2.0 et de cette nouvelle forme de liberté d’expression qui est née avec la mise à disposition quasi gratuitement de’outil d’auto publication, que ce soit sous forme de texte (les plateforme de blogs), de vidéo (youtube) ou d’image (Flickr), ce tout le web 2.0 qui est menacé par Acta.
Nous avons donc décidé d’accueillir sur RWW des auteurs capables de porter aussi bien un regard sur les nouvelles technologies que sur le Droit. Aujourd’hui, nous vous proposons le regard de Rubin Sfadj.
Avocat et blogueur, Rubin Sfadj enseigne également le droit international des affaires aux étudiants du Master en management (anglophone) de l’Institut d’administration des entreprises d’Aix-en-Provence.
Il partage sur son blog ainsi que sur Twitter des réflexions, des liens et des contenus rencontrés au fil de l’eau sur ses domaines de prédilection : le droit, le web, l’économie et la politique.
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Un arrêt rendu le 14 janvier 2010 par la Cour de cassation, que nous appellerons par souci de commodité « arrêt Tiscali », vient de plonger juristes, entrepreneurs et journalistes spécialistes du web dans la confusion quant à l’avenir du statut juridique des acteurs de l’Internet français.
La Cour de cassation est la juridiction la plus élevée de l’ordre judiciaire français. Juge du droit et non des faits (sur lesquels il n’est plus possible de revenir après l’appel), elle a pour mission d’assurer qu’en dernier recours, les décisions rendues aux quatre coins du pays respectent les termes de la loi votée par le parlement. Lourde responsabilité.
En l’espèce, il était question de la publication non autorisée, en 2002 sur Internet, de bandes dessinées protégées par le droit d’auteur. Après huit ans de procédure, la Cour de cassation a décidé que l’hébergeur des pages litigieuses était responsable de contrefaçon en lieu et place de son utilisateur anonyme au simple motif qu’il faisait apparaître sur les pages en question des bannières publicitaires.
En droit des nouvelles technologies, le prestataire technique jouit pourtant d’une irresponsabilité de principe quant aux contenus qu’il héberge sur ses serveurs : pour engager sa responsabilité, il faut démontrer soit qu’il ne s’est pas conformé à une décision de l’autorité judiciaire, soit (depuis 2004 et la « loi pour la confiance dans l’économie numérique » (LCEN)) qu’alerté par un tiers, il n’a pas retiré ou rendu inaccessible un contenu manifestement illicite. Clairement, la Cour s’éloigne, dans l’arrêt Tiscali, de cette logique assez limpide.
Pourquoi la même solution ne serait-elle pas retenue à l’encontre des successeurs modernes de l’hébergeur de pages personnelles ? La portée de l’arrêt Tiscali est extrêmement large : ni les plateformes de blogging, ni les agrégateurs de flux RSS, ni aucun des services en ligne que nous appelons « web 2.0″ ne sont à l’abri. Tous, ou presque, sont de près ou de loin financés par la publicité.
C’est dire qu’en refusant d’exonérer l’hébergeur qui finance son activité par la publicité, non seulement la Cour de cassation créé de toutes pièces une condition non prévue par la loi (ce qu’elle a précisément pour mission d’éviter), mais surtout elle impose aux acteurs de l’Internet français un choix impossible :
- Soit contrôler et modérer en permanence chaque information publiée par leurs utilisateurs – totalement impossible au point de vue technique, sauf à décréter l’arrêt de mort du web 2.0 ;
- Soit renoncer au financement de leurs services par la publicité, ce qui renverrait l’Internet français a un âge de pierre que même la presse n’a plus connu depuis le XIXème siècle (en plus de faire fuir du marché national les géants du type Facebook, Google et autres, dont les revenus publicitaires ne laissent pourtant pas indifférent l’État français).
On fera valoir, comme indiqué plus haut, que depuis la promulgation de la LCEN, en 2004, ces services couraient déjà le risque de voir leur responsabilité engagée si, alertés par un tiers de la publication d’un contenu « manifestement illicite », ils ne faisaient pas preuve de suffisamment de diligence pour retirer le contenu en question. Mais au moins leur restait-il la possibilité de contester le caractère « manifeste » de l’illicéité.
Après l’arrêt Tiscali, le service ayant recours à la publicité n’aura qu’une seule façon d’assurer ses arrières : retirer les contenus à première demande, qu’ils soient « manifestement » illicites ou non. Une solution initialement préconisée par le législateur en 2000 et censurée, à l’époque déjà, par le Conseil constitutionnel… Difficile d’imaginer que cet épisode ait échappé à l’attention de la Cour de cassation, où officie la présidente de la HADOPI, Marie-Françoise Marais, en qualité de conseiller en charge des questions de propriété intellectuelle.
En outre, même rendu sous l’empire d’une loi ancienne, l’arrêt Tiscali s’inscrit dans un contexte général de mise sous pression des prestataires techniques de l’Internet :
- Au plan français, n’oublions pas que la loi HADOPI, justement, contraint les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) presque autant que leurs clients, en leur imposant une collaboration forcée avec l’État et les ayant-droits dans la lutte contre le piratage. De même, le filtrage prévu par l’article 4 de la LOPPSI 2 actuellement en délibération à l’Assemblée nationale ne se fera pas sans la mise au pas des FAI et des hébergeurs.
- Au plan international, il faut bien sûr mentionner les négociations relatives au traité dit « ACTA », dont un des éléments-clés serait l’engagement des États signataires de prévoir la possibilité de forcer les FAI à fournir les informations de connexion de leurs utilisateurs suspectés de piratage sans intervention de l’autorité judiciaire.
Cette tendance à la prise en otage des prestataires techniques, dernière tentative de la part d’un État dépassé par la démocratisation ultra-rapide de l’accès à l’information, n’augure rien de bon en matière économique. En effet, on laisse aux entrepreneurs le choix entre les deux pires ennemis du développement et de l’innovation : l’insécurité juridique ou l’ultra-régulation.
Quant aux libertés numériques, comme dit la chanson, « tout est permis, rien n’est possible » : si la liberté d’expression reste garantie en droit, elle ne pèsera bientôt plus très lourd, dans les faits, face au risque pour les prestataires techniques de se voir appliquer la jurisprudence Tiscali.
12 février 2010 à 10:04
Attention, je pense en tant que juriste que la Cour de cassation a (malheuresement) bien interpréter la définition d’un hébergeur au sens de la loi (c’est son métier). L’hébergeur est celui qui met à disposition des serveurs pour la création de site pour ses clients (youtube, blogger…). Si ensuite, ces clients mettent à disposition des plateformes ouverte au public : le public est co éditeur du contenu avec le site client en question. Il suffit de lire les conditions générales que l’internaute accepte pour se rendre compte de la responsabilité de chacun des acteurs.
Au lieu de critiquer la décision de la Cour de cassation, il faut proposer au législateur une définition claire et précise des site intermédiaires (youtube…) qui sont nés avec le web 2.0 et définir le régime de responsabilité (qui doit être inévitablement plus important que pour les simple hébergeur qui ne peuvent contrôler le contenu de tous les sites qu’ils gèrent.
12 février 2010 à 10:08
Erreur d’analyse panurgique comme on en voit trop sur le sujet. Le critère retenu par la Cour de Cass cette fois-ci (elle avait déjà frappé sur le même sujet l’an dernier, mais c’était la chambre commerciale) n’est pas le critère « économique » (qui n’existe pas) mais le critère technique: le prestataire sort-il de sa neutralité pour accomplir une autre prestation ? Si oui, quelle(s) conséquence(s) cela a-t-il sur l’affaire examinée ? A force d’inventer et de prêter des intentions à tous et tout le monde, on va finir par avoir de véritables lois et dispositifs liberticides qui ne feront plus dans la dentelle.
Le commentateur ne comprends pas ce qu’est un champs d’application et entretient la confusion. Le régime LCEN ressort encore plus vivant de cet arrêt du 14 Janvier.
12 février 2010 à 12:45
@Rémy : Il n’est pas question ici du rapport contractuel entre l’utilisateur et le service, mais de faire supporter à un service essentiellement technique une responsabilité sans faute pour le compte de ses utilisateurs. On se dirige vers un régime où pour ces services, la seule solution économiquement et juridiquement viable revient à retirer les contenus à première demande. On pourra bricoler tous les régimes de responsabilité hybrides imaginables, ça ne changera pas grand chose au problème.
@Juritel : Que l’on analyse le recours à la publicité comme un critère économique ou technique importe peu : par définition, il s’agit d’une mesure technique ayant un impact économique sur le service. Vous pouvez donc prendre le problème par un bout ou par l’autre, la conclusion reste la même : l’affichage de publicités entraîne la perte du statut d’hébergeur. Cela ne correspond ni à la lettre, ni à l’esprit de la loi — qu’il s’agisse de la loi de 2000 ou de la LCEN, d’ailleurs.
Je suis d’accord sur un point : le régime LCEN ressort effectivement plus vivant de cet arrêt. Au moins mécaniquement, vu que l’arrêt est rendu sous l’empire de la loi ancienne…
12 février 2010 à 12:47
si je puis me permettre :
« la responsabilité voulue par les lobbys des hébergeurs et fournisseurs de services web 2.0″
laisse a penser que c’est le lobby des hébergeur qui le veut ^^
plutôt mettre quelque chose comme ca : « la responsabilité (voulue par les lobbys) des hébergeurs et fournisseurs de services web 2.0″
non?
12 février 2010 à 14:02
Je ne vois pas en quoi on retournerait à un supposé « âge de pierre » si la position d’hébergeur devenait juridiquement invivable.
Internet n’est pas un réseau dont le but est de concentrer chez une poignée d’hébergeur tout ce que des millions d’utilisateurs ont envie d’échanger. Si les hébergeurs disparaissaient, on aurait la possibilité d’héberger soi-même son propre contenu, et donc en être responsable.
Ce n’est pas la justice qui réagit mal à la notion d’ « hébergeur », c’est surtout que ce concept d’ « hébergeur » est, d’un point de vue technique, totalement absurde: pourquoi demander à quelqu’un d’autre de stocker et relayer notre expression, alors qu’on peut et qu’on devrait le faire soi-même?
12 février 2010 à 14:04
On peut héberger du contenu chez soi, certes, tout comme on peut continuer à usurper l’identité de qqun sans soucis et sans aucun risque, ou d’accéder à des contenus pédophiles… Mais seul une poignée d’experts peuvent faire cela. Seuls ces experts pourraient alors accéder à la possibilité de s’exprimer aux yeux de tous…
Est-ce vraiment le monde que nous voulons pour demain ?
12 février 2010 à 14:17
Rubin, vous commettez le même contresens que tout ceux qui conteste la décision rendue par la première chambre. La publicité n’est pas responsable de la perte du statut d’hébergeur et encore moins de la mise en oeuvre de la responsabilité. A l’origine de l’affaire l’hébergeur n’a pas respecté ses obligations (vérification du compte et garantie de traçabilité) et il sacrifié sa neutralité technique pour satisfaire un modèle économique dont les tenants proclament urbi et orbi qu’il est incompatible avec le droit. Vous oubliez que l’hébergeur n’est qu’un subsidiaire et qu’il n’est jamais en première ligne en matière de responsabilité éditoriale; il s’y place lui-même en omettant de respecter ses obligations et en endossant celle de l’éditeur (même si c’est par le jeux d’une petite co-édition). Le marketing séduisant du « web 2.0″ connait l’épilogue du roy est nu. Le concept est juridiquement creux.
12 février 2010 à 14:31
@juritel
Désolé de m’immiscer dans votre conversation, mais… techniquement, il n’y a aucun moyen aujourd’hui de vérifier une identité, la seul trace possible est l’adresse IP, et celle-ci est facilement falsifiable.
Doit on en déduire que dès lors, tout hébergeur peut ‘tomber’ de la sorte ?
12 février 2010 à 15:16
Non, la seule traçabilité n’est pas l’adresse IP qui comme vous le dites est en plus falsifiable (et pas si aisément). Cette imperfection n’est de toutes les façons pas un argument; la légèreté de l’hébergeur a été la cause de sa perte. Si l’hébergeur exigeait un peu plus souvent – par exemple – de ses clients un respect des dispositions légales (mentions obligatoires identifiantes), on aurait moins d’affaires de ce genre. Encore une fois, le statut de l’hébergeur n’est qu’un subsidiaire qui n’est mis en oeuvre qu’en cas d’échec de la mise en oeuvre du statut d’éditeur du site web. La situation actuelle est anormale et découle assez largement de contresens ou de mauvaises fois chez certains acteurs et commentateurs.
12 février 2010 à 15:22
Désolé de rester terre à terre, je ne suis pas juriste, mais par contre, je peux vous affirmer que si, c’est très facile à falsifier, une adresse IP (je vous donne rdv sur ce blog sous peu, vous allez être surpris).
Dès lors, que peut donc exiger un hébereur ? Je peux m’identifier comme Paul Martin chez l’un d’eux, avec une adresse IP intraçable, un email du type paul.martin@gmail.com… Si c’était le cas, cela couvrirait un hébergeur d’éventuels problèmes ???
Dans votre approche, YouTube ou la plateforme de blog WordPress.com sont-il des hébergeurs ou des éditeurs ?
12 février 2010 à 15:25
Je comprends mal en quoi la publicité change le status juridique de l’hébergeur (le lien jurifrance est cassé). Parce qu’il a un intérêt financier à l’existence de la page et donc de la pub qu’elle contient ? Si c’est le cas, outre la suppression automatique de contenu, cela peut conduire à un Web 2.0 payant: plus de risque juridique et un modèle économique (peut-être) viable.
@ Fabrice Epelboin
Être son propre hébergeur est à la porté de tous, pour plusieurs raisons. La première c’est que des outils simples (ex opera unite) existent. La second est qu’il y a tjrs un geek près de chez vous et qu’en mutualisant les coûts et les compétences, il est facile d’avoir son propre serveur. Sans oublier, l’arrivée progressive du HTML5 qui résout pas mal de pb quand au partage notamment de vidéos.
12 février 2010 à 15:26
Ce matin, le Web français n’en parle presaue pas, mais la supression par Google des blogs de musique sur sa plateforme, sans contenu illicite, montre combien la dérive est proche.
12 février 2010 à 18:36
J’ajoute mon grain de sel : l’extension du statut prévu initialement par la loi pour les seuls « vrais » hébergeurs, ceux qui ne sont QUE des prestataires techniques, à des services en lignes (ceux que vous appelez « web 2.0″) qui sont loin d’être seulement des prestataires techniques, est, à mon sens, une évolution abusive de la jurisprudence. Une qualification, qui reste à définir, de co-éditeur (selon le terme deRrémy en commentaire) me semblerait très nettement plus appropriée.
Le régime de la presse et de l’édition papier, qui fait porter l’essentiel de la responsabilité éditoriale sur l’éditeur, et non sur l’auteur, ni sur l’imprimeur, est un système relativement équilibré, qui permet, si nécessaire, de mettre fin au préjudice éventuel, car l’éditeur est l’acteur principal de la diffusion, et de l’indemniser, car l’éditeur est l’acteur économique principal de la filière de publication.
On transpose actuellement ce régime sur internet de manière totalement déséquilibrée, en s’appuyant sur une approche très fragile de la nature même de la fonction d’éditeur. La jurisprudence Fuzz ou Wikio, par exemple, réduit la fonction d’édition sur internet à la seule intervention sur les contenus publiés. C’est méconnaitre que la fonction d’édition est peut-être avant tout logistique et commerciale. L’éditeur n’est pas seulement celui qui met en forme les contenus, il est surtout celui qui met en œuvre les moyens techniques et économique de leur diffusion.
Sous cet angle, la fonction d’édition sur internet est aujourd’hui partagée entre un acteur qui ressemble en partie à l’éditeur traditionnel (celui qui sélectionne et mes en ligne les contenus) – et qui seul sur internet se voit qualifié d’éditeur, et ces nouveaux acteurs de la diffusion que sont les plateformes « web 2.0″, comme vous dites.
Exclure toute responsabilité éditoriale pour ces acteurs logistiques et commerciaux de la diffusion, revient à la rejeter tout entière sur des acteurs qui n’ont qu’une très faible maîtrise sur le processus éditorial, ce qui est criant quand l’éditeur en question est un simple blogueur hébergé sur une plateforme de blog, ou pire quand on en vient à qualifier d’éditeur le simple commentateur d’un site de presse.
Cette « évolution » est non seulement déséquilibrée et abusive, mais elle affaiblit surtout considérablement les moyens d’intervention des victimes éventuelles de la publication (pour faire cesser le trouble, comme pour indemniser le préjudice).
Il me semble urgent de redéfinir cette frontière entre hébergeur et éditeur. La création d’un statut de co-éditeur pour les plateformes « Web 2.0″ (mais également pour les agrégateurs de contenus, et dans une certaine mesure aussi pour les moteurs de recherche), me semble inévitable à terme.
12 février 2010 à 18:51
Sauf que si une plateforme de blog devient ‘co responsable’, elle ferme immédiatement, les couts devenant absolument ingérable. Ce serait la fin du jour au lendemain de tous les service d’auto publication en France (plateforme de blog, hébergement de vidéos, de photos, twitter, etc).
Sur Twitter, par exemple, comment demander à la société d’etre co responsable des milliard de message qui s’y échangent quotidiennement ?
12 février 2010 à 19:09
@ Fabrice
En revanche, ça ne te dérange pas que la totalité de la responsabilité pénale retombe donc sur le simple blogueur hébergé, ou même sur le commentateur ?
Quand on veut faire de l’argent avec le contenu apporté par les autres, il faut assumer sa part de la responsabilité. Sinon, c’est que le business est non viable.
12 février 2010 à 19:18
Le régime de la LCEN me va bien. Le blogueur est responsable de ce qu’il écrit, et pour ce qui est du commentateur, le blogueur qui héberge son commentaire en est responsable. La LCEN, si je ne m’abuse, prévoit qu’en cas de problème, le blogueur dispose d’une délais ‘raisonnable’ pour supprimer son commentaire.
Pourquoi diable un blogeur ne serait pas responsable de ce qu’il écrit ??
Avec les conditions juridiques pour lesquelles tu plaide, aucun service web2 n’est rentabilisable, c’est ce que tu souhaite pour demain ? Plus de possibilité pour le simple citoyen de s’exprimer ? Plus de YouTube (impossible à monitorer, trop de contenus à surveiller), plus de Skyblogs (idem)…
12 février 2010 à 19:19
À mon sens, la summa divisio entre « éditeurs » et « prestataires techniques » ou « hébergeurs » ne doit pas être lue de façon aussi littérale que la plupart des commentateurs le font ici. À l’origine, l’esprit de la loi est d’instaurer ce que l’on appelle généralement en droit un « safe harbor » visant à réduire au maximum les risques de responsabilité sans faute.
Je m’explique. Sauf exception, la plupart des illicéités pouvant naître de la publication de propos sur Internet relèvent d’un régime dérivé, directement ou indirectement, de la responsabilité civile. Injure, diffamation, contrefaçon rentrent largement dans ce cadre : vous avez commis une faute, et la loi organise les conditions dans lesquelles, un lien étant établi entre cette faute et le préjudice que j’ai subi, vous devez me dédommager. (Laissons de côté l’aspect pénal pour l’instant.)
Dans ce contexte, il est logique de vouloir s’assurer, en équité, que dans le maximum de cas la personne effectivement obligée de réparer un dommage soit bien celle qui l’a causé. Le principe d’irresponsabilité des prestataires techniques s’inscrit dans cette logique, et c’est pour cela qu’il peut très bien s’appliquer à autre chose qu’un simple hébergeur du type « serveur + bande passante ». Le but, répétons-nous pour la clarté du propos, est d’inciter à rechercher la responsabilité de celui qui a effectivement causé le dommage.
Ainsi, on considère que lorsque le prestataire technique s’immisce dans la fabrication du contenu, il participe, même marginalement, du lien de causalité établi entre la faute et le dommage subi. C’est ainsi qu’il « perd son statut ».
Dans l’arrêt Tiscali, en suivant cette logique, rien, absolument rien ne permet de déduire que l’hébergeur s’était aventuré sur cette voie. C’est en cela que l’arrêt ne respecte pas l’esprit de la loi. Il n’en respecte pas non plus la lettre, puisque la condition énoncée n’y apparaît à aucun moment.
J’ajoute enfin que la notion de « co-éditeur », si elle peut apparaître intéressante d’un point de vue ontologique, signifierait la fin de la logique décrite ci-dessus, et donc une rupture quasi-absolue avec un des principes fondateurs de la responsabilité civile. Il n’est pas dit que la liberté d’expression sorte mieux protégée d’une telle aventure…
13 février 2010 à 10:56
Si on fait l’analogie avec la poste, est-que la poste est condamnée (punie) si j’envoie une lettre illicite et que la poste a rajouté un tampon de publicité. A priori je ne le crois pas.
On retombe dans la problématique de la neutralité du « RESEAU », et bien sûr avec tous les droits et devoirs que cela comporte. Le but du législateur est de définir l’espace de liberté qui est toléré à la libre expression, il s’en suit que d’imposer aux hébergeurs (composants du réseau) de faire la censure des contenus conduit à restreindre les possibilités d’expression des éditeurs de contenu.
15 février 2010 à 10:13
Attention, la neutralité du réseaux n’est pas de laisser publier tout et n’importe quoi par n’importe qui, on s’égare…Quant à la comparaison avec la poste, le courrier est soumis au principe de l’inviolabilité et du secret de la correspondance, un site est public et il est donc normal de pouvoir contrôler son contenu…Concernant l’espace de libertés, un simple hébergeur n’a pas en effet à s’immiscer à priori dans le oontenu car il ne tire pas de revenus de ce deniers. Mais lorsque un site invite l’internaute à participer à un site (en envoyant des video, des images ou des textes) et qu’il titre des revenus de cette production (qui est par ailleurs structuré dans un portail), on peut alors parler de co-edition ou de co-production et il fau bien organiser n régime juridique spécifique à cettee ctivité (qui n’est pas de l’hébergement).
25 février 2010 à 11:31
La quasi totalité de lois sont assez floues pour interprétées au hasard.
La cour de cassation a encore une fois édictée une ânerie.
La solution pour les hébergeurs de blogs, utiliser un serveur hors du territoire français.
Ce que beaucoup font déjà.